Die Wirtschaftskrise als Rechtsetzungskrise

22.03.2011
Sebastian Schlüsselburg

Zu Beginn des Ausbruchs der Finanz- und Wirtschaftskrise war in Politik und Medien eine Renaissance verbaler Kapitalismuskritik zu beobachten. Plötzlich wurden gierige Bankenmanager des Raubtierkapitalismus bezichtigt und sogar ehemalige Gralsritter der Deregulierung wie Hans-Werner Sinn fordern seitdem „strikte Spielregeln - auch für den Finanzsektor“.[1]

Die Schelte der Top-Manager ist gerade im Wahljahr populär. Man vermag der Krise prominente Gesichter zu geben. Das ist für jede wahlkämpfende Partei von Vorteil: Während Linke, Grüne und sogar SPD mit den Zumwinkels und Ackermännern Kronzeugen des entfesselten kapitalistischen Systems ins Feld führen können, sind Union und FDP in der Lage die Aufmerksamkeit von der Systemkrise auf persönlich-moralisches Versagen Einzelner zu lenken.

So sind insbesondere die politischen Kräfte, die die rot-grüne und schwarz-rote Bundesregierung gestellt haben in der Lage von einem wesentlichen Punkt abzulenken: Es sind nicht die Bankenmanager, die die Schelte verdient haben. Sie haben sich an das geltende Bilanz- und Finanzmarktrecht gehalten. Bleibt die Frage nach der Verantwortlichkeit der Rechtsetzer und damit der Politik. Im Folgenden soll am Beispiel des Bilanzrechtes ein interessanter Vorgang aufgezeigt werden: Die Finanz- und Wirtschaftskrise ist auch eine Krise der Rechtsetzung – und damit eine hausgemachte politische Krise.

Privates Bilanzrecht als Mitauslöser der Krise

Ein wichtiger Faktor, der zum Ausbruch der Krise beitrug, ist das Bilanzrecht. Es erlaubte den Banken in ihren Bilanzen unter dem Posten „Eventualverbindlichkeiten“ das Risiko quasi unter dem Strich zu verstecken.[2] Dieses Transparenzdefizit hat toxische Papiere bis zum Ausbruch der Krise verschleiert. An dieser Stelle soll aber nicht weiter den Details des Bilanzrechtes nachgegangen werden. Es geht vielmehr darum, am Beispiel des Bilanzrechtes auf ein interessantes, fast unbemerktes Phänomen aufmerksam zu machen: Die Privatisierung der Rechtsetzung durch den Staat.

Private Rechtsetzung – ein Widerspruch?

Das Rechtsetzungsmonopol, so haben wir in der Schule gelernt, obliegt einzig dem Staat. Nur er ist in der Lage gesetzliches und unter-gesetzliches Recht zu setzen. Ist es vor diesem Hintergrund nicht geradezu widersprüchlich von privater Rechtsetzung zu sprechen? Nun ist private Rechtsetzung als solche kein gänzlich neues Phänomen. Im Zuge der Deregulierungskampagnen der achtziger und neunziger Jahre hat sie eine Ausweitung erfahren. Prominente Beispiele sind die privaten Standards und Kodizes aber auch Selbstverpflichtungserklärungen der Marktakteure. Dieses private Recht ist insofern legitimationstheoretisch unbedenklich, als dass es unverbindlich ist und nur für diejenigen Geltung beansprucht, die sich diesem Regelungsregime freiwillig unterwerfen. Dem Staat bleibt es bei der Ineffektivität solcher Standards und Kodizes jederzeit vorbehalten mit seinem Rechtsetzungsmonopol zu drohen oder davon Gebrauch zu machen.[3] Insoweit spricht Johannes Köndgen, inzwischen Richter am Bundesverfassungsgericht, in diesem Zusammenhang sehr anschaulich von „rule-making in the shadow of the law“.[4] Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass es sich bei Standards zunächst um nicht unmittelbar verbindliche Regelungen handelt, die von eigens für diesen Zweck errichteten (privaten) Organisationen formuliert werden.[5]

Nach dieser Erkenntnis drängt sich zunächst die Frage auf, wie aus den grundsätzlich unverbindlichen Standards staatliches Recht werden kann?

Von privaten Standards zu staatlichem Bilanzrecht

Wenn hier die Rede vom (internationalen) Bilanzrecht ist, dann sind damit die International Financial Reporting Standards (IFRS) gemeint. Bei den IFRS handelt es sich um eine Sammlung von Regeln für die Rechnungslegung betriebswirtschaftlicher Unternehmen. Eine hohe faktische Bedeutung erfahren sie unter anderem deshalb, weil viele Börsen sie als Zulassungsvoraussetzung akzeptieren. Diese Regeln werden von einem privaten Standardsetter, dem International Accounting Standards Board (IASB) in einem bestimmten Verfahren erarbeitet. Das IASB besteht aus vierzehn Mitgliedern die den Berufsgruppen der Wirtschaftsprüfung und Rechnungslegung entstammen bzw. Nutzer von Rechnungslegung sind. Die Rechnungslegungsregeln werden also von denjenigen erarbeitet, die sie auch anwenden müssen. Rechtlich ausgedrückt: Das Bilanzrecht wird von den Rechtsunterworfenen selbst verfasst.

Dieser Befund unterscheidet sich zunächst nicht von den obigen Ausführungen zu privaten Standards. Der Gesetzgeber hätte auch hier die Möglichkeit bei einer Differenz zwischen dem jeweilig politisch Gewolltem und dem vorgefundenen privaten Bilanzrecht mit Gesetzgebung zu drohen bzw. diese vorzunehmen. Die neue Qualität ergibt sich aber gerade daraus, dass der (europäische) Gesetzgeber auf diese Standards im Wege einer EU-Verordnung verweist. Als Verordnung sind die in ihr gefassten Regelungen in all ihren Teilen verbindlich und gelten unmittelbar in jedem Mitgliedsstaat.

Diese Inkorporation wirft die spannende Frage der Legitimation auf. Ist ein solcher Vorgang überhaupt mit dem (europäischen) Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip vereinbar? Dem wäre sicherlich nicht so, würde die Verordnung pauschal, also auch auf zukünftige IFRS verweisen. Um diesen legitimatorischen Bedenken zu begegnen, hat die EU-Kommission allerdings ein Prüfverfahren vorgeschaltet. Dieses Prüfverfahren gibt ihr ein begrenztes Prüfungsrecht, bevor die Standards im Amtsblatt veröffentlicht und damit für die Unternehmen in der EU verbindlich werden. Demnach dürfen die Standards nicht dem „europäischen öffentlichen Interesse“ entgegenstehen und müssen überdies „den Kriterien der Verständlichkeit, Erheblichkeit, Verlässlichkeit und Vergleichbarkeit genügen“.[6] Hier werden unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet. Die Auslegung der IFRS durch den Europäischen Gesichtshof im Falle von Streitigkeiten dürfe juristisches Neuland bedeuten.

Die doppelte Privatisierung des öffentlichen Interesses

Dessen ungeachtet droht aber auch dieses vorgeschaltete Prüfungsverfahren zur Makulatur zu werden. Denn die Prüfung nimmt auch hier nicht die Kommission selbst vor. Bei der Entscheidung über die zu veröffentlichenden IFRS wird die Kommission durch einen Regelungsausschuss für Rechnungslegung unterstützt. Faktisch nimmt diese Beratungsaufgabe die European Financial Reporting Advisory Group (EFRAG) wahr. Sie besteht aus elf Personen, die aus Mitgliedern von Standardsettern der Mitgliedsstaaten und dem aus dem Bereich der Rechnungslegung stammen. Mit anderen Worten: Die Prüfung, ob die Standards dem europäischen öffentlichen Interesse entsprechen nimmt nicht die Kommission vor, sondern wiederum die privaten Anwender und späteren Rechtsunterworfenen selbst.

Die Beteiligung von privaten Unternehmensvertretern zieht sich, zusammenfassend gesagt, wie ein roter Faden durch den gesamten europäischen Bilanzrechtssetzungsprozess. Wie die Finanz- und in ihrer Folge die Wirtschaftskrise zeigen, werden gerade bei der gemeinwohlsensiblen Frage des Bilanzrechtes in einem bisher beispiellosen Ausmaß Rechtsetzungsprozesse privatisiert. Sowohl im Stadium der Formulierung der Rechtssätze als auch bei deren Überprüfung lässt die EU-Kommission die Rechtsunterworfenen Privaten selbst handeln. Damit befördert sie eine doppelte Privatisierung des öffentlichen (europäischen) Bilanzrechts. Jörn Axel Kämmerer erblickt darin mit eindrucksvoller Sprache „Tendenzen zur Umpolung der Herrschaftsverhältnisse“ und wirft hinsichtlich des Staates die Frage nach einem „zedierten Imperium“ auf.[7] Dieser Befund erschreckt umso mehr, als dass der Standardsetter IASB sich fast ausschließlich über Beiträge von privatwirtschaftlichen Unternehmen wie Ernst&Young finanziert. Eine nicht Kosten deckende Ausnahme bilden lediglich die Beiträge der Zentralbanken. Unnötig zu betonen, dass die finanzielle Abhängigkeit des IASB den inhaltlichen Einfluss der Privatwirtschaft Tür und Tor öffnet.

Wege aus der Rechtsetzungskrise

Derzeit wird von einigen Wirtschaftsinstituten sowie von Union und FDP der Eindruck erweckt, man hätte die Talsohle der Krise längst durchschritten. Dabei stützt man sich auf die robusten Wachstumswerte der deutschen Wirtschaft. Die Quartalsbilanzen der durch Steuergelder geretteten Großbanken weisen wieder Gewinne aus und beflügeln die Phantasie an den internationalen Aktienmärkten. Parallel zu diesem Prozess ist das verbale und inhaltliche Abrüsten in der Politik zu beobachten. Schon der G-20-Gipfel im März 2009 enttäuschte im Bereich der Regulierung des internationalen Bilanzrechtes.

Zur Verhinderung zukünftiger Krisen wird es deshalb nicht ausreichen auf die handwerkliche Verbesserung des bestehenden Bilanzrechtes durch seine privaten Standardsetter zu hoffen. Sie hatten ja gerade ein Interesse an der Formulierung flexibler und intransparenter Standards. Es kommt vielmehr auf eine Neujustierung von Rechtssetzungsprozessen an. Diese Neujustierung muss dabei die Vorteile kooperativer Normproduktion nicht gänzlich unter den Tisch fallen lassen. Die Handlungsbeiträge staatlicher und nichtstaatlicher Akteure unter Wahrung ihrer je eigenen Handlungslogik so zu koordinieren, dass daraus Beiträge zum Gemeinwohl entstehen können, ist nach wie vor eine reizvolle Perspektive. Sie wird in der Literatur unter dem Begriff des Gewährleistungsstaates diskutiert wird[8]. Letztlich wird das, was Gemeinwohl ist, aber im gesellschaftlich-politischen Raum destilliert. Insoweit ist die Privatisierung von Rechtsetzungsprozessen eine Konsequenz der Macht der diese Politik forcierenden Parteien und Regierungen und hinter ihnen stehenden Interessengruppen. Die Wirtschaftskrise hat aber die Folgen eines fast bedingungslosen Rückzugs der Staatlichkeit bis in seine Kerndomäne offenbart. Es bleiben verschiedene Optionen: Der Gesetzgeber kann wieder allein für die Normproduktion verantwortlich zeichnen. Oder er installiert bei der Beteiligung privater Akteure Vorfeldsicherungen unter Wahrung des absoluten Letztentscheidungsrechtes. Angesichts des status quo wäre es schon – und das ist traurig - ein Fortschritt, wenn der Staat die Möglichkeit zur Eigenproduktion komplexer Wirtschaftsregulierungsregime überhaupt in Betracht ziehen würde.

Sebastian Schlüsselburg ist 28, Student der Rechtswissenschaften an der Humboldt Universität zu Berlin und Referent für Haushalts- und Finanzpolitik der Linksfraktion im Abgeordnetenhaus von Berlin.

[1] Sinn, Hans-Werner, FAZ vom 10. September 2009.

[2] Kirchner, Christian, Prinzipien für eine 'kluge' Regulierung, FAZ, 26. März 2009.

[3] So geschehen bei der Weigerung der Großunternehmen die Offenlegung der Managergehälter in den Corporate Governance Kodex aufzunehmen.

[4] Johannes Köndgen, Privatisierung des Rechts, S. 496.

[5] Vgl. auch Hans Christian Röhl, Internationale Standardsetzung, S. 319

[6] EG-Verordnung Nr. 1606/2002

[7] Jörn Axel Kämmerer, Der lange Abschied vom staatlichen Gewaltmonopol, Festschrift für Rolf Stober, S. 595 (610)

[8] Gunnar Folke Schuppert, Staatstypen., Leitbilder und politische Kultur, S. 467 ff. (473).